탐정사가 업무수행과정에서 위반할 수 있는 불법유형은 (1) “민간자격에서 그 직무내용인 행위가 강행규정에 따라 절대적으로 금지”되는 경우와 (2) “무자격자의 직무수행이 국가자격 관련 법령에 따라 금지되는 경우” 등 2가지 이다. 직업선택의 자유(헌법 제15조)와 ‘기본권 제한의 최소침해원칙’(헌법 제37조 제2항)에 의하면 탐정사의 행위가 위에서 언급한 2가지 유형에 해당하지 않는 이상은 탐정사의 업무활동은 적법하다.

위법수집증거배제법칙이 엄격하게 적용되는 형사소송과 자유심증주의가 적용되는 민사소송 사이에는 위법수집증거의 증거능력의 인정 범위에서 차이가 있을 수 있으므로 탐정사가 위법하게 수집한 증거의 증거능력에 대하여는 양자를 분리하여 고찰할 필요가 있다.

대법원이 형사소송에서 취하고 있는 이익형량설에 의하면 “효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량”해서 후자가 전자보다 우위에 있는 경우에는 사인에 의한 위법수집증거의 증거능력이 부정된다. 

법원이 사인에 의한 위법수집증거의 증거능력을 부정함으로써 개인의 인격권이나 사생활의 비밀을 보호해야 할 필요성은 민사소송에서도 형사소송의 경우와 다르지 않으므로 이익형량설에 따라서 증거능력을 판단하는 것이 타당하다. 

대법원도 2021년 민사판결에서 제3자 비밀녹음에 의하여 수집한 전화통화 내용은 통신비밀보호법 제4조에 의하여 증거능력이 없다고 판단하였다. 비밀녹음에 의하여 음성권 및 대화의 비밀을 침해하는 행위는 인격권에 대한 중대한 침해에 해당하므로 이익형량에 의하면 음성권 및 대화의 비밀은 비밀녹음을 통하여 실현하려고 하는 민사상 손해배상청구권보다 우위에 있으므로 이익형량설의 입장에서 보면 대법원의 견해가 타당하다.

인격권 이외의 다른 법익, 예컨대 재산권이나 주거권의 침해를 통하여 탐정사가 수집한 증거의 증거능력은 형사소송에서는 이익교량설에 의하면 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익이 사인의 위법행위로 인하여 침해된 이익보다 우위에 있으므로 인정된다. 민사소송에서 판례는 민사소송법이 자유심증주의를 채택하고 있으므로 위법하게 수집한 증거가 증거능력이 있는가는 법원의 재량에 의하여 판단한다. 지금까지 판례를 보면 민사소송에서 제3자 비밀녹음의 경우 이외에 증거수집의 위법을 이유로 증거능력을 부정한 예는 보이지 않는다.

탐정사가 위법하게 수집한 증거의 증거능력을 규율하는 규정은 따로 없으므로 그 증거능력은 사인이 수집한 증거의 증거능력에 관한 기존의 기준에 의하여 결정된다. 본고에서 살펴본 바와 같이 탐정사가 위법하게 수집한 증거 가운데 상당부분은 증거능력이 인정된다. 탐정사의 위법행위를 효율적으로 억제하기 위해서는 탐정사 관련 법률의 제정을 통하여 증거능력을 제한할 필요가 있다.

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